Justicia
Por Carlos Aguinaga
En las sentencia se analizan los siguientes aspectos que desarrollamos más abajo y son la base para determinar la existencia o no de daños y perjuicios.
1) Culpa médica. 2) Responsabilidad de las Obras Sociales, Hospitales, Clínicas, Sanatorios. 3) Parto Humanizado. 4) La perspectiva de género en el embarazo y parto: 5) Valor de la Historia Clínica con deficiencias. 6) Aplicación de las Cargas Dinámicas probatorias. 7) Se invierte carga de la prueba cuando la actora prueba la existencia de un accidente obstétrico y la demandada no prueba que las lesiones sufridas por el menor obedecen a otra razón. 8) Valor de la prueba pericial.
A continuación podrás ver cómo se analizan y tratan estos temas que pueden ser de tu interés.
1) Culpa médica.
La culpa médica abarca actuar con impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. La obligación que asume el médico es de “medios” y no de “resultados” y actúa bien si aplica los medios apropiados para lograr la curación del paciente poniendo toda su ciencia y prudencia al servicio del enfermo, sin poder garantizar un resultado favorable.
El médico responde ante un error en el diagnóstico grave e inexcusable y cuando se realicen actos objetivos de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer el médico.
Conforme enseña Bueres “...el médico será responsable en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del C.C.”
La Corte de Mendoza ha resuelto: “La existencia de culpa médica, obra como un pre-rrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Ésta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil».
2) Responsabilidad de la Clínica y a la Obra Social:
Ley de Defensa del Consumidor: relación de consumo.
Obligación tácita de seguridad:
Existe una relación de consumo entre la paciente que reclama en su carácter de usuaria del servicio de salud y la Clínica y la Obra Social y en consecuencia, la existencia de una obligación tácita de seguridad en cabeza de las demandadas.
La responsabilidad de las Clínicas, Sanatorios y Hospitales por los daños sufridos por los pacientes se funda en la violación de una obligación tácita de seguridad y de brindar un tratamiento adecuado.
Esta es la tesis que cuenta con mayor predicamento jurisprudencial en el orden nacional (Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, sentencia de fecha 04-02-2016 en la causa “L., B. y Otros c/C., G. G. y/o Instituto Privado de la Mujer SA s/Daños y Perjuicios”, IJ Editores. En igual sentido: CNCiv., Sala D, 04/2002/201999, in re «F.J.D y otro c/Municipalidad de Buenos Aires», LL 2000- A- 435; CNCiv., Sala C, 29/2012/201998, in re «B de K.G. c/Sanatorio Güemes SA y otro», LL 2000-B-827; CNCiv., Sala K, 05/2010/201998, in re «C.T. de A., c/Baini Eduardo y otros», LL 1999-B-689; CNCiv., Sala G, 25/2002/201999, in re «Gallo Souto, Manuel c/Instituto Municipal de Obra Social», LL 1999-F-803, Cam. Nac. Civ., Sala I, 25/2008/201998, in re «Guillen Héctor c/Municipalidad de Buenos Aires», LL 1999-F-822, entre otros).
La responsabilidad de la Clínica y de la Obra Social como proveedoras en el servicio de salud surge de los términos del art. 40 de la LDC ya que tenían ínsita una obligación tácita de seguridad que funciona como un deber de garantía.
La CSJN que ha precisado “El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393). (CSJN, “Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, 11/07/2006, Fallos: 329:2688). Fallo citado por la SCJMza en sentencia de fecha 15/02719 recaída en expte.: 13-00653372-2/1 - MOLINA NELLY DEL CARMEN EN J° 87500/53131 MOLINA, NELLY DEL CARMEN C/ CLINICA DE MANOS S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL Fecha: 15/02/2019 - Ubicación: LS578-148).
3) Parto humanizado.
La ley 25.929 dice que toda mujer en relación con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto, tiene derecho a ser informada, a ser tratada con respeto, a ser considerada como persona sana de modo que se facilite su participación como protagonista de su propio parto, y a ser partícipe de las diferentes actuaciones de los profesionales.
En caso de recién nacido en situación de riesgo los padres tienen derecho a recibir información comprensible, suficiente y continuada, en un ambiente adecuado, sobre el proceso o evolución de la salud de su hijo o hija, incluyendo diagnóstico, pronóstico y tratamiento.
Los incumplimientos de las obligaciones se consideran falta grave sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponder.
La Ley de Parto Humanizado, establece deberes, y prestaciones relacionadas con el embarazo, el trabajo de parto, el parto y el postparto que deben ser cumplidas por médicos, clínicas y obras sociales, y pone de relieve los derechos de toda madre a la información, al trato digno, respetuoso e individual, propugnándose su libertad de elección respecto de la persona que la acompañará durante los controles prenatales, el trabajo de parto, el parto y el postparto, anteponiéndose el parto natural a las prácticas invasivas y de suministro de medicación, sin perjuicio de la necesidad y obligatoriedad de la utilización de estas prácticas cuando lo ameriten el estado de salud de la parturienta y/o la persona por nacer con la previa voluntad de la madre expresamente manifestada por escrito en caso que se requiera someterla a algún examen o intervención cuyo propósito sea de investigación, bajo protocolo aprobado por el Comité de Bioética.
El decreto reglamentario de la ley (N° 2035/2015) consignó la importancia de brindar la información adecuada clara y veraz a la paciente, la que también debía brindar en su carácter de proveedora del servicio de salud: a) El equipo de salud interviniente deberá informar en forma fehaciente a la persona en estado de gravidez y a su grupo familiar, en forma comprensible y suficiente acerca de posibles intervenciones que pudieran llevarse a cabo durante los procesos de embarazo, parto, trabajo de parto y puerperio, especificando sus efectos, riesgos, cuidados y tratamientos. Cada persona tiene derecho a elegir de manera informada y con libertad, el lugar y la forma en la que va a transitar su trabajo de parto (deambulación, posición, analgesia, acompañamiento) y la vía de nacimiento. El equipo de salud y la institución asistente deberán respetar tal decisión, en tanto no comprometa la salud del binomio madre-hijo/a. Dicha decisión deberá constar en la institución en forma fehaciente. En caso de duda se resolverá en favor de la persona asistida. b) Toda persona, en relación con el embarazo, el trabajo de parto, parto y postparto o puerperio tiene derecho a ser tratada con respeto, amabilidad, dignidad y a no ser discriminada por su cultura, etnia, 18 religión, nivel socioeconómico, preferencias y/o elecciones de cualquier otra índole, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 26.485 de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. c) Ante un parto vaginal, el profesional interviniente deberá evitar aquellas prácticas que impidan la libertad de movimiento o el derecho a recibir líquidos y alimentos durante el trabajo de parto cuando las circunstancias lo permitan, evitando, por su parte, prácticas invasivas innecesarias durante el proceso. d) El equipo interviniente deberá informar en forma comprensible y suficiente, tanto a la mujer como a su núcleo familiar y/o acompañante, sobre el avance del embarazo, el estado de salud del/a hijo/a por nacer y de las demás circunstancias relativas al embarazo, el trabajo de parto, el parto, postparto y/o el puerperio.
4) La perspectiva de género:
La perspectiva de género es esa mirada o enfoque que logra contemplar las diferencias estructurales entre varones, mujeres y todo el espectro de la diversidad de géneros en la sociedad actual, y las diversas condiciones particulares que tales diferencias estructurales generan con el objetivo de brindar soluciones adecuadas para cada caso, atendiendo sus particularidades.
La vulnerabilidad en una mujer embarazada, en el preparto, parto y postparto, no puede quedar ajena a la modalidad de atención, por lo que no sólo debe efectuarse un adecuado control clínico e identificar casos de riesgo, sino permitir su protagonismo, cuidar el trato, respetar su voluntad siempre que no sea un caso de riesgo e informar sus intervenciones. Los Estados deben garantizar estos derechos implementando políticas públicas para una adecuada atención en salud de las mujeres, incorporando la perspectiva de género y los derechos humanos antes, durante y después del parto.
5) Historia clínica.
Si la Clínica demandada no acompaña al expediente la historia clínica de la paciente y no prueba de otra forma que las lesiones sufridas por la paciente se hayan causado por razones distintas a la cirugía, existe una presunción legal en contra de la Clínica que juega a favor de la pretensión de la paciente actora del juicio.
Lo mismo ocurre si la Historia Clínica tiene irregularidades como “tachones” y “agregados”, circunstancias que pueden inclinar la balanza a favor de la posición de la paciente.
La Corte de Mendoza dijo: “En materia de mala praxis médica, el hecho de que la historia clínica no esté completa, juega en contra de los médicos o centro asistencial y configura una presunción en su contra, que debe ser desvirtuada por ellos”.
6) Cargas dinámicas.
Ha dicho la Suprema Corte de Mendoza que “Según el principio de las cargas probatorias dinámicas, el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de mejores condiciones de probar.” (Expte.: 54919 - BARROSO FLAVIO Y OT. EN J: AVES O. E. - BARROSO Y OT. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION, 02/06/1995 - LS 256 - 287; similar sentido expuesto en LS 224 - 383).
7) Se invierte carga de la prueba cuando la actora prueba la existencia de un accidente obstétrico y la demandada no prueba que las lesiones sufridas por el menor obedecen a otra razón.
“En materia de mala praxis médica, corresponde invertir la carga de la prueba si la actora ha demostrado la existencia de un hecho atribuido al cirujano accionado del cual pueden derivarse razonablemente, de acuerdo al curso normal y ordinario de los acontecimientos, las consecuencias dañosas denunciadas, debiendo éste acreditar, para liberarse de responsabilidad, que no medió culpa de su parte en la ejecución, o la desconexión de las consecuencias.” (sentencia de fecha 15/02/19, Expte.: 13-00653372-2/1 “ Molina Nelly Del Carmen En J° 87500/53131 Molina, Nelly Del Carmen C/ Clinica De Manos S.A. S/ Daños Y Perjuicios P/ Recurso Extraordinario Provincial”, L.S. 578-148). En similar sentido, ha expuesto en la causa: “M. de G., R. M.”, sentencia de fecha 10/02/14 “habiéndose acreditado la existencia de un accidente quirúrgico y teniendo en consideración que no padecía problemas neurológicos previos, resulta irrazonable afirmar que tal situación no le provocó secuelas neurológicas posteriores; por lo que eventualmente la carga de probar alguna causa que hubiera roto el nexo causal o que hubiera sido concausa del daño recaía en cabeza del galeno”, “máxime cuando era quien estaba en mejores condiciones de probar las eventuales eximentes y/u otras circunstancias que hubieran actuado como concausa en el resultado dañoso”. Asimismo ha precisado: “no resulta irrazonable atribuir responsabilidad a los médicos demandados y considerar que existe una presunción en su contra, dado que se encuentra probado el daño y el nexo causal con la primera cirugía realizada a la actora, de la cual se derivó el menoscabo reclamado, que no es una consecuencia normal de la operación realizada y el demandado no ha probado que esas complicaciones se deban a causas ajenas a su obrar” (causa N° 13-04113171-8/1, “Polimédica Medicina”, 07/03/2018). Con el mismo criterio se resolvió que “conforme al juego de las cargas probatorias que preside este caso, correspondía a los galenos demandados demostrar que, aún mediando un uso correcto de ese instrumento (forceps), igualmente se habría producido el resultado dañoso, prueba que tampoco se ha arrimado y por tanto, no es arbitrario sostener, como lo expresa el Tribunal de grado, que el daño fue provocado por el manejo incorrecto de la herramienta. Por su parte, tampoco en este punto la prueba pericial ginecológica disipa las dudas o explica adecuadamente por qué las lesiones descriptas se habrían producido no obstante existir un uso adecuado de la herramienta, omisión que se explica si se tiene en cuenta que el perito niega, casi tozudamente, la existencia de la fractura y el origen del resto de las anotaciones, como también su vinculación con la maniobra en cuestión, limitándose por el contrario a afirmar dogmáticamente, que no medió un uso incorrecto de ese instrumento” (Expte. N° 13-00372471-3/1, “Triunfo”, 09/09/2016).
8) Valor de la prueba pericial.
Es sabido que en los juicios de mala praxis médica la prueba pericial asume un rol preponderante. En efecto, en tales causas, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber. Así lo tiene resuelto reiteradamente la SCJ Mza: «En los juicios de mala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito” (L.S. 348-119). En igual sentido: «En los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales» (L.S. 312-75)... «No existe arbitrariedad manifiesta en la sentencia que apoya sus conclusiones en los dichos de los expertos, cuyo conocimiento es ajeno al de los jueces” (L.S. 342-153 entre otros).
A mayor abundamiento, numerosa jurisprudencia de otros tribunales del país que ha indicado que en casos de mala praxis médica la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil Sala M 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° «Ponce de León vs. Estado Nacional y otros” del 30/8/91 J.A 1992-II-221).
Cabe precisar que una de las características fundamentales del dictamen pericial es que no es vinculante, ello por cuanto no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales. Sin embargo para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión (Vázquez Ferreyra, Roberto “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la Medicina”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992. En igual sentido: C. Nac. Civ. Sala M 30/8/01 “G.C.E.v.P,V y otro”, C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II 4/5/90 JA semanario del 25/09/91; C. Nac. Civ. Sala K 7/09/89 JA 1990-I-222).
